执行异议之诉中关于让与担保之思考
执行异议之诉，本为规制执行权行使瑕疵的负面影响，弥补其他程序保障案外人权利的不足，但不乏异议人恶意滥用异议权，不仅为被执行人逃避和执行提供了便利条件，使得债权人的债权无法得到及时兑现，从而浪费司法资源，损害司法权威。
基于让与担保节约交易成本、扩大融资范围、充分发挥标的物的用益功能等优势，较大比例的执行异议之诉中，异议理由呈现“以物抵债”的协议，实际背后为让与担保。学理上早已对让与担保制度进行讨论，甚至在物权法起草过程中，有委员建议在草案中设定专章来规定。让与担保制度更大程度地尊重当事人意愿，自发协调物权归属，但不应放任以此为契机恶意滥用诉权，正是因该制度没有统一的立法规范，不仅最高人民法院判例存在相反观点，各地区的司法实践亦有争议。本文通过对让与担保制度的催生条件、可行性分析，比较司法判例及文件解读，展开对其效力的司法审查，以期形成对该非典型担保适用的规范性统一意见，更好捋顺动与静交易秩序。
一、执行异议之诉中让与担保的呈现
（一）执行异议之诉。执行异议之诉，是一种实体上正当性保障的救济方法，有债务人异议之诉和案外人异议之诉（即第三人异议之诉）之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权，主张有足以排除法院强制执行的事由，而请求法院作出该执行依据不得执行的判决；后者是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权力而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。不可否认，执行异议之诉为真正权利人提供了更多救济途径，其目的和意义在于规制执行权行使瑕疵的负面影响，弥补其他程序保障案外人权利的不足，进一步完善司法救济制度。
（二）让与担保在执行异议之诉中的浮现。实践中，执行异议之诉的具体适用存在一定问题和困难。由于审查程序不尽完善，作为程序审查案外人异议与异议之诉实体纠纷的衔接处理还存在价值冲突，执行法官依据有限审查原则仅能作形式审查，对于事实清楚、证据充分，而且情况紧急的案件，不能及时作出一次性相应的程序和实体判断，以牺牲执行程序滞延为代价，使许多执行异议明显缺乏证据或虽有证据但存在诸多疑点的案件，千篇一律地再走一遍诉讼程序，造成司法资源的极大浪费和执行效率的大大降低，损害司法权威。
以笔者所处理的执行异议之诉为例，接近70%的案件就是在执行借贷案件的金钱债权案件中，异议人凭借买卖合同主张享有特定执行标的物（尤其是房屋与车辆）的所有权，进一步排除法院强制执行。异议人所述理由即债务人为担保债务的清偿，将担保标的的权利转移给异议人。这实际就是学术上所称之让与担保。最高人民法院民事审判一庭对“让与担保”的解读是，“让与担保，指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保”。
二、让与担保的必要性与可行性分析
（一）让与担保的催生条件。随着近年来我国市场经济的成熟和发展，当事人一方面为了回避典型担保所带来的繁琐手续和高昂费用，同时又不减少债权实现的可能性，催生了让与担保这一非典型的担保制度。让与担保制度起源于罗马法，发展至今已成为同属大陆法系国家的德国、日本等国担保事务中运用最为旺盛的担保方式。在德日等国的学说和判例发展早期，让与担保也曾一度被视为虚伪表示假装行为而无效。然而，德国学者Rigelsberger提出信托的法律行为，在学说上根本解决了让与担保有效性问题，从典型信托行为的手段观之，让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，尽管其法律手段超越了经济目的，但当事人的意思是转移真正的所有权，绝非同谋虚伪的意思表示，应视为有效的法律行为，所有权的转移只是达成设定担保这一目的的法律手段而已。关于让与担保的从属性，德国通说认为，让与担保并不具有头“发生上的从属性”，也没有“消灭上的从属性”；日本通说则偏重让与担保实质方面，认为从属性的担保观念在让与担保中仍然是必要的，应当以被担保债权的存在为前提。在英美法系国家，让与担保作为一种纯粹的担保方式，几乎适用于各种交易方式中。因此，在很早之前我国学者就呼吁引入和确立这一制度，甚至在物权法起草过程中，建议在《物权法草案》中设专章来规定让与担保。
（二）让与担保的可行性分析。坚持让与担保有效说认为，双方当事人基本同一笔款项先后签订借款合同和买卖合同，并约定如借款到期，偿还借款，则不再履行买卖合同；若借款到期，不能偿还，则履行买卖合同。该行为并不违法法律、行政法规的强制性规定。反之，无效说认为，基于借贷合同而签订的买卖合同是无效的，理由：第一、让与担保制度违反“物权法定原则”。物权法第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。当事人通过买卖合同的方式设定让与担保，相当于创设单独的让与担保物权，明显同物权法定原则相冲突，买卖合同当然无效；第二、让与担保制度违反物权法关于“禁止流质”的规定。物权法第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第二百一十一条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。双方当事人签订买卖合同的目的是为了担保借款的履行，在借款人拒不还债的情况下，出借人主张直接取得房屋、车辆所有权，明显违反物权法关于“禁止流质”的规定；第三、让与担保这个概念的外延已被抵押权概念的外延所涵盖，因此没必要承认买卖合同的效力，将让与担保制度引入成文法。物权法第一百八十条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1.建筑物和其他土地附着物；2.建设用地使用权； 3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4.生产设备、原材料、半成品、产品；5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；6.交通运输工具；7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
我国物权法关于抵押权的概念内涵和外延已今非昔比，演变成今日之所有“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。因而，如果仅从形式上讲，让与担保制度因抵押权概念的泛化而被挤压出局；如果仅从内容上看，原有的让与担保制度已被抵押权概念整体收编，内涵于抵押权制度之中。
三、对让与担保效力的司法审查
（一）典型案例的处理意见。2014年第12期的《最高人民法院公报》登载了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品买卖合同纠纷案”（2011）民提字第344号判决，有分析认为，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法院的认可。但是，针对几乎完全相同的案情和法律关系，最高法院机关刊《人民司法》2014第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”（2013）民提子第135号判决却做出了截然相反的结论。两份不同结论的判决引起的争论点是：以买卖合同作为借贷合同的担保，是否违反了法律法规的禁止性规定。具体规定指《物权法》第186条“禁止流押”条款：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务的抵押财产归债权人所有。禁止流押旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在（2013）民提字第135号案交易模式下，债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押”契约的效果，有违强制性规定。
另在再审申请人王荣因与被申请人刘富裕、辽宁众志公司智能系统工程有限公司、王泓元、吉林省四平市和谐房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，申请人王荣主张众志公司的实际所有人为王泓元，而王泓元将众志公司及其名下财产抵顶给和谐房地产公司，和谐房地产公司又将众志公司及其名下财产抵顶给自己（王容），自己持有众志公司的公章、营业执照等，已经取得众志公司及其名下财产的所有权。但最高法院经审查认为，涉案房屋及土地使用权均登记于众志公司名下，即使王荣与众志公司达成了以这些房屋及土地使用权抵债的合意，但因未办理过户登记手续，不发生物权变动的效力，王荣没有取得涉案房屋所有权及土地使用权，更不存在善意取得。王荣的该项再审请求于法无据。
（二）司法实践的权威解读。2014年3月31日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对债权债务案件审理中的以物抵债问题进行了专题讨论。会议讨论意见纪要如下：
1.关于以物抵债行为的界定。会议认为，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。人民法院应当根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等情形来判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力。
2.关于债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定。会议认为，对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：
（1）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（2）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。
（3）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。
3.关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定。会议认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：
（1）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（2）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。
四、执行异议之诉中让与担保效力的思考
按现行法律的规定，让与担保不能设定物权。最高人民法院民事审判一庭对此的解读是，“……不宜认定让与担保等非典型担保的物权效力，即让与担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力……”。 执行异议之诉中，让与担保不应获得优先受偿权。债权具有平等性，除设定法定物权外，如抵押权等，这些债务享有优先受偿权，不再赘述。普通债务不以债权设立的时间为先后顺序，其唯一的依据就是债权到期时间，如果某一债权先于其他债权到期，就应该先偿还到期债权。但如果不具有任何物权性质的一般债权先于让与担保中借款合同的到期时间，清偿顺序该如何处理？拿“以房顶债”的异议为例，执行异议之诉的指向应当是执行标的物，构成异议依据的应当是对物的排他性或者优益性的权利。虽然异议人与债务人就执行标的物达成了“以房抵债”的合意，但因为未办理过户登记，根据物权法第九条的规定不发生效力。所以执行标的物的物权并未实际发生变动，异议人并未取得涉案房屋所有权。异议人与债务人之间仅存在普通债权，不具有优先性，无理由排除其他债权的执行。也就是说，在执行异议之诉中，异议人对于执行标的物主张权利，就必须有指向该特定财产的法律关系作为依据，同时该法律关系所支持的权利主张还必须优先于普通债权，符合这一条件的，有基于所有权产生的物权请求权、物权期待权等，即对物的权利。而普通债权，作为一种对人的权利，并不具有对物的优益性或者排他性，不能阻却其他债权的执行。普通债权不能成为案外人执行异议的实体权利依据，不能作为排除强制执行的理由。
台湾学者苏永钦认为，民事立法者要处理的问题必须兼顾私人自治与国家管制，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制。让与担保制度有利于向意思自治的民事制度倾斜，更大程度地尊重当事人意愿，自发协调物权归属，但不应放任以此为契机、恶意滥用诉权，损害司法权威。司法层面的设立、规范能够捋顺动与静交易秩序，保障制度上的正义。
