论文提要：

随着我国民事审判方式改革的不断深化及视听资料制作的简便易行，加之我国民事审判中证据规则的要求，更加强化当事人的举证责任，而视听资料这一证据形式也因集书证、物证优点于一体也备受人们青睐，在诉讼的证明活动中发挥不可替代的作用。但视听资料证据在取证方法上很容易侵犯他人的合法权益,因此在司法实践中视听资料证据的合法性与证明力问题也引发了广泛的争议与思考。尽管我国民事诉讼法及最高人民法院的相关司法解释规定了视听资料证据的合法性标准,但却规定得较为原则、笼统,并有不合理之处，致使在司法实践中对视听资料证据效力的认定缺少明确统一的标准，影响了视听资料证据在司法实践中的正确使用。因此,笔者认为有必要对我国视听资料证据效力的认定标准进行重新构建，使视听资料证据能够在司法实践中发挥其应有的作用。本文试对视听资料证据合法性与证明力问题作一些粗浅探讨，求教于各界同仁。全文共6223字。

主要创新观点：

我国三大诉讼体系，即民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼，在三大诉讼体系中对证据的合法性与证明力有着不同的解释，民事诉讼中对证据的合法性与证明力的解释相对更为宽松和灵活些，体现了民事诉讼所追求的价值目标的多样性。虽然我国民事诉讼法已将视听资料作为独立证据种类予以确立,但是立法层面关于视听资料的规定还不尽完善,理论上更缺乏系统全面地研究，而现有关于视听资料的讨论也多集中在视听资料证据的合法性问题上，对其证明力问题似乎重视不够。为此，本文从探析我国民事视听资料的合法性和证明力的基础理论入手，剖析我国民事诉讼中视听资料证据认定的立法状况及审判实践中的不足，以期继续完善我国民事诉讼中的非法证据排除规则，使其在诉讼正义与诉讼效率之间达到合理平衡。

以下正文：

一、视听资料的概念、特征

（一）视听资料的概念

视听资料，又称声像资料、音像资料，是指采用现代科技手段，储存于电子计算机及其他科技设备的可以重现案件原始声响、形象的录音录像资料。信息时代的今天，将视听资料作为独立的证据形式予以规定，是现代科技发展在法律上的一种表现，对法学研究和司法实践来说都是一个进步的作法。视听资料依据其视听特点大致可分为三种类型：

1、视觉资料，包括图片、幻灯片、摄影胶卷、投影片、无声影片、无声录像带等；

2、听觉资料，包括唱片、录音带等；

3、声像资料，包括电影片、电视片、录音录像片、声像光盘等。

随着科学技术的不断发展，光信号、声波信号的储存、还原再现方式的不断更新，视听资料的内容、形式将更加多样化，但其本质还是通过对光信号、声波信号的再现以对案件事实加以证明的资料。

（二）视听资料的特点

作为一种诉讼证据，由于视听资料是通过图象、音响等来再现案件事实的，因此它能够较为准确地反映案件的真实情况，对人民法院查明案情、提高审判质量具有非常重要的意义。除了作为证据所应具有的基本特征以外，视听资料具有以下特点：

1、高科技性。视听资料的声音、图像、数据是以声、光、电及其它粒子形式存在，其制作、保存、显示均需要专门的摄录、存储、播放设备，因此比其他证据形式具有更高的科学技术要求；

2、准确性和直观性。视听资料可以以声音、图象逼真地反映人和事物的各种状态、运动和发展，与其他证据形式描述、阐释的方式相比，视听资料更准确、直观地反映了案件当事人当时的真实意思表达、法律事实的发生、发展变化的全过程；

3、易被伪造、篡改。科学技术的发展使得视听资料这一证据形式具有优越性同时，也使其相较于其他证据更容易被伪造和篡改，而且这种伪造和篡改并不像传统的书证那样会留有比较明显的痕迹，其鉴定和甄别必须依赖一定的科学鉴定技术，一旦伪造、篡改增加诉讼成本及鉴别难度。

二、民事诉讼证据合法性的内涵

合法性是证据属性的构成要件之一，合法证据是成为认定案件事实依据的基础,也是案件客观公正的机制保证。证据不具备合法性就意味着证据不能被采信，即不能被法官作为认定案件事实的依据。下面笔者从理论界常见的民事诉讼证据合法性的三个构成要件即证据形式、取证主体及取证程序入手，简要分析民事诉讼证据合法性的内涵。

（一）民事诉讼证据形式的合法性。我国民事诉讼法第六十三条以列举的方法规定证据包括七种形式：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。该条即要求证据只有具备了该七种法定形式才具有合法性，才能成为认定案件事实的依据。笔者认为这一划分方式缺少必要的理论支持和前瞻性，而将必须具备法定的形式作为证据合法性的构成要件之一，也不符合唯物主义的观点，而随着科学技术的发展进步，必然会有越来越多的新类型的证据出现，上述七种证据形式必然难以囊括并预见所有的证据类型。对此，笔者建议对证据的分类可以减少类别而扩大外延，比如可以将证据从形式上分为人证和物证两大类，人证包括当事人、证人、鉴定人、勘验人；物证包括一切能够在诉讼中起到证明作用的有形物或信息，以便使今后可能出现的新的证据种类都能够归入到现有的证据类型中。

（二）民事诉讼证据收集主体的合法性。在刑事诉讼中，收集证据的主体不合法可能导致证据丧失合法性，所以法律规定大多数的证据收集工作是由承担证明被告人有罪责任的控诉机关来完成。在民事诉讼中法律规定当事人对自己的主张承担举证责任，这就决定当事人及其委托代理人在民事诉讼中是收集证据的主要主体。法院只在特定情形下才可以调查收集证据以弥补当事人在收集证据的能力方面的缺陷，2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》将法院调查收集证据的情形限定于当事人申请的前提下，而只有在涉及国家利益、社会利益或他人合法权利及涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序性事项时，法院才能不经当事人的申请主动调查收集证据。同时当事人申请法院调查收集证据必须符合下列条件之一：1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存必须经人民法院依职权调取的档案材料；2、涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的材料；3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料。我国民事诉讼法第六十四条也规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。上述这些规定使法院与当事人在民事诉讼证据收集过程的角色定位更加明确了，但仍然存在需要进一步完善的地方，如我国法律并未明确规定法院超越职权收集的证据将对该证据的采纳产生何种影响。

(三)民事诉讼证据收集程序的合法性。收集程序对证据的合法性的影响体现在非法证据排除规则上，即法律是通过对非法证据的排除来达到保证取证行为合法性的目的，而并不明确规定合法的证据应当具备的条件。在刑事诉讼中非法证据的排除旨在保护基本人权，保障无辜的人不至于受到错误的追究，故刑事诉讼中非法证据特指由司法人员违反法定程序或超越法定的职权所取得的证据，这是由刑事诉讼所涉及的案件的性质及控辩双方力量对比悬殊的情况所决定的，如果法律不对司法机关的调查取证行为加以严格约束那么其违法收集证据的行为极易给当事人的人身、财产权利造成损害。民事诉讼中对非法证据认定要比刑事诉讼更为宽容，这既是民事诉讼的本质属性决定的，也是现实的客观要求，因为在民事诉讼领域，双方当事人是地位平等的民事主体，诉讼的经济性价值常常是当事人发动或者终止诉讼的内在动因，因此在非法证据排除规则中经济性价值居于更加突出的位置，而法律对普通民事主体的行为要求是，只要他们的行为没有违反法律禁止性规定就是合法的，因此为了实现实体真实、提高诉讼效率，在民事诉讼中法律应当保障和促进双方当事人积极有效地行使调查取证权，最大化地使法官获得做出判决所依赖的信息。

三、我国视听资料证据的合法性及非法视听资料的排除

对视听资料的关联性和真实性的认证与其他证据并无显著区别，而鉴于视听资料制作过程的特殊性，其合法性问题一直是争论的焦点。因为视听资料可以通过不为被录制人所知的秘密方式对人的语言、行为等活动进行录制，由此就产生了录制视听资料是否要经被录制人同意、以及未经同意录制的视听资料的证据效力如何等一系列问题，而对这些问题的讨论也已经深入到了整个民事证据制度的基本原则和价值取向方面。
在民事诉讼领域最早的非法证据排除规则是最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复（法复〔1995〕2号）：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。从审判实践效果来看，这种对未经同意录制的视听资料证据采取一刀切的排除标准，对于民事证据来说未免过于严苛,因为在现实生活中，一方当事人如果知道对方当事人录制其谈话就有可能隐瞒客观事实而做出虚假陈述或就不作任何陈述，而作为一般民事主体的个人，他们既没有强有力的取证手段又缺乏必要的可资利用的资源，此种前提下采取该排除标准无疑会进一步削弱当事人的举证能力，也使得私录的视听资料几无合法的可能性，进而使视听资料证据价值大打折扣，势必将影响程序公正与实体公正的和谐统一。相对于法复〔1995〕2号，2002年《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条明显地降低了非法证据排除的标准：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。司法实践中通常认为只要不以侵犯他人合法权益的方法取得的证据，均可以被采纳。而2015年实施的《最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条则进一步减缩了非法证据排除的范围：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。虽然该条规定针对的对象是所有证据，但司法实践中涉及该条规定被讨论最多、最常见的还是录音、录像等视听资料。该条规定视听资料是否合法取决于其形成或获取的方式、方法是否违反以下三项原则之一：（一）严重侵害他人合法权益；（二）违反法律禁止性规定；（三）严重违背公序良俗。只要违反一项即属于非法证据而应予以排除。侵害他人合法权益是一个比较广泛的概念，范围不宜放得过宽，否则不利于合法取证，笔者认为， 需要排除的非法视听资料证据主要包括以下几种类型：第一，采用窃听、窃照技术和手段进行私录取得的视听资料，因为采取这种方法进行私录会侵犯他人住宅权、人格权等基本人权并危及社会的公共安全和公共秩序，应予排除；第二，视听资料的内容涉及他人隐私或商业秘密的，因侵害他人隐私权和商业秘密权，应予排除；第三，采取欺诈、威胁、利诱等非法手段取得的视听资料，因不能反映当事人的真实意思表示而不具备真实性，不能作为证据使用。只有意思表示真实且内容不违反社会公共利益和社会公共道德并以合法的手段取得、不侵犯他人合法权益的视听资料才能作为合法的证据。

四、视听资料证据的证明力

在民事诉讼中，法官对当事人提供的证据材料的审查判断通常可以分为两个阶段：第一阶段是确定证据材料的证据能力，即确定证据材料是否具有作为定案证据的资格，这一阶段主要审查判断证据材料的真实性、合法性；第二阶段是在第一阶段的基础上，进一步确定有证据资格的证据材料与本案关联性有多大，即确定证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小，进而由法官综合全案证据进行判断并对案件事实作出认定。视听资料的证明力主要取决于其内容的真实程度、对案件事实的证明力作用大小。理论界关于视听资料的讨论多集中于视听资料证据的合法性问题上，对其证明力问题似乎重视不够。视听资料一方面具有动态、逼真、准确、直观的特点，另一方面又极易被篡改、伪造而影响其真实性，在这两个极端之间存在着一个证明力由强到弱的相当大的变动范围，也导致人们通常认为视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，必须结合其他物证、书证等相互印证。立法上也对这种观点予以认可,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（三）存有疑点的视听资料……。第七十条规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足够的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条对此进一步做出规定：对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。对存有疑点的视听资料，法律也没有全盘的否定，而是规定可以结合其他证据来作为认定案件事实的依据。

笔者认为，我国小宗商品交易日益繁荣、小额金钱往来日渐增多，很多当事人都是凭借人情或交易习惯订立口头合同而没有签订书面合同，此时视听资料作为记录民事活动的第一手资料，信息量巨大，可以直观高效的反应案件的情况，具有高度的科技性和价值，已不再单纯的只能作为保全物证、书证、证人证言等其他证据的手段。在这种情况下不应再固守所有视听资料证据都是间接证据、只能起印证作用的传统观点，不然将面临有些案件事实没有其他证据加以佐证，而直接以举证不能让负有举证责任的一方当事人承担败诉风险又显失公平的窘境。为此，建议审判实践中法官应当通过自由心证综合考虑当事人取证的难易程度、取证行为给被取证方造成的损害、案件的性质及该证据对于认定案件事实的重要程度等因素，对视听资料的证明力作出认定。包括将可信度高的视听资料直接作为认定案件相关事实的依据，而对于据普通人的生活经验和常识就可断定是经过剪辑、伪造、篡改过的欠缺真实性的视听资料，法官可以在证据资格审查阶段就否定其可采性，对于真伪难辨、双方当事人不能一致认可的视听资料,则可通过司法鉴定确定视听资料是否经过剪辑、伪造、篡改，进而决定是否将其作为定案的证据。

(1)陈桂明、纪格非 ：《民事诉讼证据合法性的重新解读 》，《国家检察官学院学报》，2005年02期。

(2)江伟著：《证据法学》，法律出版社1999年版，第240 页。

(3)何家弘编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第109 页。

(4)周美来 褚红艳：《民事诉讼中私录视听资料的证据效力判断》，中国法院网徐州法院 ，2016年5月20日

（5）纪格非、田圣斌：《论民事诉讼证据的合法性》《中南民族大学学报（人文社会科学版）》， 2005年04期