[摘要]    离婚财产分割是婚姻制度的一个重要组成部分，也是离婚案件中的关键环节，而随着社会的发展，夫妻财产的表现形式和构成也发生了较大的变化。本文从现行离婚财产分割制度入手，通过发现、分析当前离婚财产分割中出现的问题提出了完善我国离婚财产分割法律制度的建议。
　　[关键词]     离婚财产分割；夫妻财产制；共同财产

　　一、 离婚财产分割制度概述
　　(一) 夫妻财产制的概念
　　夫妻财产制，也称婚姻财产制，是关于婚前财产和婚后的财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度。[1]该制度是基于夫妻人身关系而产生的一种财产关系，其目的在于通过法律的手段来确保夫妻地位的平等并保障夫妻与第三人之间的交易安全和社会秩序。
夫妻财产制度较民法中的一般财产关系而言有以下三个特点：
　　1. 主体身份特定
　　传统民法中的一般财产关系是以一切具有平等属性的自然人、法人作为主体，法律对其彼此之间的身份关系并不作特别要求。而夫妻财产制的主体只能是具有夫妻身份的双方当事人。
　　2. 具有可变性和依附性
　　夫妻财产制以夫妻人身关系作为存在的前提条件，具有可变性，即随着夫妻关系的解除而消灭；所以它不能独立存在而必须依附于夫妻人身关系。
　　3. 不具有等价、有偿性
　　夫妻财产制作为一种具有经济内容的财产制形式与民法中的一般财产制的不同之处还在于，它并不具有等价、有偿的性质，对当事人权利义务的要求也不对等。[2]
　　(二) 夫妻财产制的类型
　　夫妻财产制具有一定的时代性和地域性，并随着社会经济的发展和进步呈现出多样性、复杂性的趋势。
　　1. 按夫妻财产制的发生根据不同，可分为约定财产制与法定财产制。
　　约定财产制，是指夫妻双方通过协商的方式就婚前、婚后所取得财产的归属、处分和婚姻的对外财产责任以及婚姻终止时的财产清算与分割达成协议，并排斥法定财产制适用的夫妻财产制。
　　法定财产制，是指依照法律规定在夫妻双方婚前或婚后都没有就适用的夫妻财产制作出约定或所作约定失效时直接适用的夫妻财产制，是对约定财产制的必要补充。由于在不同时代不同国家政治、文化、经济及民族传统习惯等的不同，其法定财产制形式也不完全相同。分别财产制、共同财产制、剩余共同制等是目前各国主要采用的法定财产制。
　　2. 按照夫妻财产制的内容，主要可分为统一财产制、联合财产制、共同财产制、剩余共同制、分别财产制。
　　它们在各国有关夫妻财产制的立法中有的被作为约定财产制供当事人选择适用，有的被作为法定财产制直接适用。
　　（1）统一财产制是在早期的资本主义立法中较多采用的一种夫妻财产制度，指在婚后将妻的婚前财产估值后，转归夫所有，妻则保留在婚前个人特有财产和婚姻关系终止时对该财产原物的返还或价金的请求权。
　　（2）联合财产制又称管理共同制，源于欧洲中世纪日耳曼法，指婚后夫妻除特有财产外各自所有婚前财产和婚后所得财产，由夫管理夫妻财产联合财产。夫以负担婚姻生活费用为代偿对妻的原有财产拥有占有、管理、使用和收益的权利，且在必要时拥有处分的权利；婚姻关系终止时，妻的财产返还给本人或由其继承人继承。[3]
　　（3）共同财产制是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，均为夫妻共同所有，但双方另有约定的除外，夫妻对共同所有的财产享有平等的占有、收益、使用以及处分权利的财产制度。
　　（4）剩余共同财产制是指夫妻各自保留自己的婚前财产及婚后所得财产的所有权、使用收益权、管理权及有所限制的处分权。夫妻在婚姻关系终止时分享剩余财产。剩余共同制的实质是在分别财产制中加入共同财产制的因素。例如以法国为代表的大陆法系国家是将其作为约定财产制之一，而德国则以剩余共同制为法定财产制。
　　（5）分别财产制在英美法系国家多作为法定财产制，是指将夫妻各自所有并各自管理、收益、使用和处分婚前及婚后所得的财产。
　　3. 按夫妻财产的归属不同，可分为特有财产制与共同财产制。
　　特有财产制是指依夫妻约定或法律规定，在婚后实行夫妻共同财产制时，夫妻各自可以保留部分个人所有财产。特有财产制度是对共同财产制的补充和限制，是可以与共同财产制同时存在的。
　　(三) 我国夫妻财产制的历史沿革
　　目前我国实行的是夫妻共同财产制和约定财产制相结合的方式。从我国《婚姻法》的历史沿革中我们可以发现婚姻立法的每次重大变革无不以我国的社会、经济体制的变革作为背景。1950年我国制定的第一部婚姻法采用的是无论动产还是不动产，无论夫妻婚前还是婚后财产，都归于夫妻共同财产的一般共同共有制。这样的规定符合当时我国妇女经济地位较低的现实情况。之后1980年的婚姻法对此规定作出比较大的调整，其中第十三条这样规定：夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。但该条只是原则性的对夫妻共同财产的范围作出了规定。继而2001年通过的婚姻法修订案及同年十二月最高人民法院作出的《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》修正并完善了夫妻个人财产制度和夫妻共同财产的具体范围，弥补了我国婚姻立法中没有个人财产而仅有共同财产的不足，至此形成了我国现行的夫妻财产制度。
　　(四) 离婚财产分割的方法
　　离婚时分割的财产是夫妻共有财产，而属于夫妻一方的个人财产、子女的财产以及家庭成员的共同财产，不能作为夫妻的共同财产加以分割。因此分割夫妻共同财产的重要前提是要能正确界定夫妻共同财产的范围。我国新修订的《婚姻法》第17条对夫妻共有财产做出的界定是：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）从事生产经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）因继承或赠与所得的财产，但遗嘱与赠与合同中确定只归夫妻一方的财产除外；（5）其它应当归共同所有的财产。”
　　而根据《婚姻法》第39条的规定：“离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”可见离婚时夫妻共同财产分割有协议分割和判决分割这两种方法。
　　1. 协议分割
　　离婚财产分割协议一般是指夫妻在婚姻关系存续期间达成的以离婚法律事实出现为条件的财产分割协议。夫妻无论是登记离婚还是诉讼离婚，都应对夫妻共同财产分割进行协商，自愿达成一致协议的，经婚姻登记机关或人民法院审查，只要没有欺诈、胁迫、蓄意损害债权人利益等虚假行为，都应充分尊重当事人的意愿，承认协议分割的效力。
　　2. 判决分割
　　离婚时，当事人双方对夫妻共同财产不愿协议分割或协商不成时，应由人民法院判决分割。
　　任何值得被称之为法律制度的制度都要关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。[4]离婚时分割夫妻共同财产是直接关系到当事人双方利益的。分割夫妻共同财产时根据《婚姻法》和最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释》相关规定，应遵循以下几点原则：[5]
　　（1） 坚持男女平等原则
　　夫妻双方在离婚时对共同所有的财产，具有平等的处理权。对于我国，在实际家庭生活中一般来说男方的收入较高于女方，为了保护承担主要家务劳动、无工作一方的利益，一般对夫妻共同财产适用平均分割。
　　（2） 坚持照顾老人、子女和女方利益的原则
　　夫妻中的一方可以以因照料老人、抚育子女或协助另一方工作等付出较多义务为由在离婚时向另一方请求补偿。该条原则是为了保障家庭中处于相对弱势地位的成员不因夫妻离婚时分割夫妻共同财产而造成的生活困难或生活水平下降。
　　（3） 有利生产、方便生活的原则
　　除生活必需品应要实事求是的考虑双方当事人及子女的生活需要合理进行分割外，为了有利于生活和生产，在离婚财产分割时应尽量不损害夫妻共同财产的性能、效用及经济价值。有经营能力和条件的一方可分得属于夫妻共同财产的生产资料；一方以夫妻共同财产与他人入伙、合作经营的，不宜进行分割处理的夫妻共有的房屋（由双方实际住房情况、照顾无过错方和抚养子女方等原则确定）可归一方所有。对未分得上述财产的一方，另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿或分给其他财产。
　　（4） 坚持照顾无过错一方的原则
　　遇有虐待或恶意遗弃、生育女孩而产生矛盾导致感情破裂、打骂而令对方不堪同居、第三者介入、喜新厌旧或重婚等情况，在离婚财产分割时应坚持照顾无过错一方的利益，适当给无过错一方多分财产。但即使是有过错的一方也应当保障其最基本的生活。
　　（5） 照顾有生活困难一方的原则
　　为保证有生活困难一方的最基本生活条件和需求，如夫妻一方条件较好，在分割离婚财产时，应从其住房等个人财产中给予对方适当的帮助。
　　（6） 不得损害国家、集体和他人利益的原则
　　在分割夫妻共同财产时，双方当事人不能将属于国家、集体和他人所有的财产作为夫妻共同财产加以分割，也不能通过分割夫妻共同财产的方式逃避其应当承担的抚养、赡养义务及共同债务等。
　　二、 实务中离婚财产分割存在的问题
　　（一） 涉及按揭方式购买房屋分割的问题
　　“按揭”一词来源于英文“Mortgage”的粤语音译，[6]按揭制度源于英美法系衡平法中物的担保的一种类型，我国法律至今尚未对按揭进行定性。因为离婚时夫妻财产的分割仅限于夫妻共同财产，所以按揭方式购买的房屋首先要解决的一个问题就是该房屋是属于夫妻共同财产还是一方婚前个人财产。因按揭贷款购房合同履行期限较长，涉及的法律关系较为复杂，若结婚、离婚的事实发生在这个时间差当中时，房屋性质的认定就成了难题。
　　（二） 涉及股权分割的问题
　　股权即股东权，是指股东因出资而享有的权利。其在离婚财产分割中主要体现为以下两个特性：[7]
　　1. 涉他性
　　根据我国婚姻法关于离婚财产分割的规定，除一般的涉及到债权人的规定，不涉及其它群体。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》第16条规定：“夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。”这说明，股权并非是“单一的权利”，在传统的公司理论中股权往往区分为共益权与自益权，夫妻财产中涉及股权的分割不仅以二者协商一致为前提，而且涉及到第三人放弃优先购买权的问题。同时，在涉股权离婚中，一些股份的取得、转让受《公司法》强制性规定的限制。如《公司法》一百四十二条规定：“发起人持有的公司股份，自公司成立起一年内不得转让。”这就使得股权分割问题变得复杂。
　　2. 价值的波动性
　　就上市公司而言，受市场行情及公司经营状况及人为操作等因素的影响，股票价格在上市前后差别巨大。该种情形下，如果还以折价补偿方式进行分割，股票既可能在补偿后大增其值，也可能在补偿后成为废纸。显然其中任何一种情形都会对一方造成不公。
　　就非上市公司而言，股票价值由其占公司资本总额的比例确定。而公司的价值在营运后往往远高于其注册的资本，应增值而未增值，应减值而未减值也颇为常见，如仅以公司的注册资本来确定难免会有失公平。
　　（三） 涉及知识产权分割的问题
　　知识产权通常是指权利人对其智力劳动成果依法所享有的使用、占有、收益和处分的权利。我国民法基于知识产权具有物权、债权所不具有的人身权和财产权的双重性、创造性、无形性、时间和地域的限制性等特性，而将知识产权确认为与物权、债权并列的独立的一种民事权利，其范围包括著作权(版权)、商标权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权六种类型。[8]
　　由于知识产权自身的特殊性，即使该知识产权在婚姻关系续存期间没能带来有形的经济利益，也不能因此就否认夫妻对该知识产权的共有关系的存在，因为此时的知识产权仍就以“无体财产”的形态保持着。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件财产分割同题的若干意见》第15条规定：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。”这对于如何分割知识产权这类无形资产规定得过于简单，未能兼顾知识产权的特性而可能有失公正。
　　三、 对完善离婚财产分割制度的思考与建议
　　针对现行婚姻法对离婚财产的界定及分割存在的不足与缺陷，笔者建议从以下几个方面来完善我国离婚财产分割法律制度：
　　(一) 扩大《婚姻法》的财产范围，完善共同财产范围
　　随着时代的发展，越来越多的财产形式出现在夫妻财产中，如何对这些新类型的财产做出界定？笔者认为首先应扩大《婚姻法》的财产范围规定，即《婚姻法》的“财产”不仅包括现实的财产，而且还应包括财产的预期收益和财产期待权。例如，因为知识产权所具有的创造性、无形性、经济性的特点，也许在离婚时尚未取得经济利益，但在离婚后它可能给所有方带来的经济利益是离婚时难以估计和量化的。又如，房屋是特殊的商品，它随着国家宏观政策的调整、土地价格的变化和供求关系的制约会使得房屋的价值得以变动，给购房人带来一定的预期收益。尤其从近几年的趋势来看，房屋价值作为附属土地的资源稀缺性来看都是程一种上升趋势。考虑到配偶一方在婚姻存续期间共同参与偿还按揭贷款，其对房屋的保值、增值做出了一定的贡献，如果仅是返还离婚夫妻一方的已付债权则会显失公平。因此在适用夫妻间的财产补偿请求权的同时应当考虑财产的预期收益和财产期待权。
　　其次，应完善共同财产的范围，其余的根据法定和约定进行分割。第17条关于“共同财产”的构成，在列举四个具体项目后，用“其他应当归夫妻共同所有的财产”作为概括性条款：而第18条关于“个人财产”的构成，在列举五项具体项目后，也以“其他应当归一方的财产”作为概括性条款。这样一来，这两个条款中的两个“其他”就会使共同财产和个人财产的范围显得模糊，甚至矛盾，同时在逻辑上也很难周延。笔者建议对其进行限制，如将“其他应当归一方的财产”改为“其他不因夫妻关系存在而取得的具有个人性质的财产”。相应地，对夫妻共同财产范围的立法也同样继续采用例示式方法，改为“其他因夫妻关系存在而取得的具有共有性质的财产”，同时更详尽地列举共同财产项目。这样，两个弹性条款造成的模糊地带被减少到最小范围。
　　(二) 合理分配举证责任
　　由于我国法院案件繁多造成众多诉累，把一些权利的取证交由当事人自行解决，合理分配举证责任，既能更好地强化公众的权利意识，又能很好地能减轻法院的诉累。根据我国《婚姻法》修正案第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。”同时我国现行的房屋不动产登记制度规定不动产物权权利的产生、限制、转让和终止应当进行登记。因此离婚分割财产时，应当将按揭住房归属有房屋产权证的一方，至于共同偿还贷款的配偶一方已支付的房款，房屋所有权人应当予以返还。对于产权证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时其也共同出资的或者双方对所购房屋为共同共有约定在先，应认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理，其按揭贷款债务为共同债务。因为该出资行为在婚前，所以非产权登记名义人一方应对自己出资行为并非赠与或借贷进行举证。
　　离婚诉讼中，由于各种原因，许多案件中一方或双方可能会转移、隐匿夫妻共同财产，这使可以分割的夫妻共同财产严重“缩水”。 但在一般情况下如果依据民事诉讼中“谁主张，谁举证” 的规定，一方很难举出对方转移、隐藏财产的证据。由于夫妻之间的特殊信任关系，一般家庭不可能建账，特别是如果一方经营公司、进行投资所得财产，不参加经营管理的一方，就更难了解对方掌握的财产状况，让其举证，确实是勉为其难。这种情况下，可以考虑举证责任的倒置，即由实际经营的一方对其经营的财产举证，如其虚假举证，视为转移、隐藏夫妻共同财产。
　　（三）实行个人财产登记制度
　　首先要制定和实施国家个人财产登记、执行制度，这就要求婚姻登记机关利用当今发达的计算机网络，建立一套完整的夫妻财产登记和查询系统，以保障离婚时夫妻共同财产的数量真实可靠，也利于法院执行财产分割。同时建立夫妻约定财产的备案登记制度，以公证的方式为生效条件、登记为对抗要件，防止出现转移、隐匿财产的情况，使这些财产的归属明确。
　　（四） 坚持《婚姻法》与《公司法》、《合伙企业法》等相关法律的协调与统一
　　对夫妻生产、经营性财产的分割，不同于以往对简单的生活、消费资料的分割，它涉及到不同的法律调整领域，涉及到与其他法律、法规的相互协调问题，尤其是与公司法、合伙企业法等的协调。如果在分割时与上述法律、法规相矛盾，就会导致错判。例如，对于股票的分割，应根据相关法律了解股票的性质,确定其是否可以转让。对于社会公众股，如果是记名的，一般应分割给在股票上记名的一方所有，如果是无记名的股票，则应先由双方协商。对于内部职工股，由于其是限制流通的股票，只能以折价补偿的方式进行分割。同时，由于股票所代表的权利具有不确定性，原始的股份投入并不代表其所享有的财产权利，法院在处理涉及股票及股票分割的离婚案件时尽量让当事人尽快地达成协议, 确定将要分割的股票的股价，以防止因双方当事人争执而难于操作，甚至因延迟操作股票而丧失重大收益。最后，在分割夫妻生产、经营性财产时，既要保护离婚当事人的合法权益，也要维护企业的生产发展，要注意维持企业完整性，不减少公司注册资本总额。
　　（五）建立有效的清算制度
　　笔者认为可以在外部条件成熟的基础上参考现行企业破产清算制度，建立离婚财产清算制度，从程序正义的角度实现实质正义。主要的程序可以包括保管、清理、估价、处分和分配。首先人民法院应当自离婚判决生效之日起十五日内成立清算组，全面接管夫妻共同财产。清算组对这些财产有管理的义务：一是保管夫妻共同财产，这是清算组的日常工作之一，目的在于防止夫妻共同财产受到人为或意外的损失；二是清理夫妻共同财产，即清算组接管财产后，应组织离婚夫妻双方和清算组的工作人员，对夫妻共同财产清点、登记造册，查明夫妻共同的实有财产总额。对离婚夫妻的资产负债状况进行清理，以最终确定夫妻共同财产的范围，为财产的分配打下基础。之后清算组对不可分割的财产进行评估，为之后财产的变现和分配做好准备。在财产清理和评估工作完成后，清算组应将不便直接分割的财产进行变价处理，也就是将夫妻共同财产中的非金钱财产依照法定的条件和方式出让给他人而转化为金钱财产的过程。当然基于夫妻共同财产的特殊性，部分财产可做相应变通性的处理，如涉及股权分割的，夫妻一方可拥有优先购买权。清算组在对夫妻共同财产的范围、价值、分配方案等确定后报请人民法院予以裁定。