论文提要：非法证据排除，标志着我国法治的进步，是全面推进依法治国的重要体现，哪儿些证据应当排除，哪儿些证据可酌情排除，需要我们在实践中去摸索和探讨，本文将从非法证据的范围和程序问题进行探讨，仅供参考。非法证据排除需多方努力，既要被告人、辩护人主张，又要求公检法各司其职，严格按程序办案。
2014年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议首次专题讨论依法治国问题。10月28日，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》发布，这标志着中国的法治走向了更高的台阶，无论是刑事、民事还是行政诉讼，对于公检法的办案标准要求越来越高，法院是司法公正和司法权威的体现，刑事案件更成为社会关注的焦点，尤其是保障人权主义的潜移默化，对于那些刑讯逼供等造成的冤假错案更加成为当今社会的风口浪尖，非法证据排除规则是消除刑讯逼供的一种有效手段，所谓非法证据，是指不依照法律规定的方法和程序收集的证据。根据违反法律规定的具体形式和程度不同，可以分为以非法方法收集的证据和收集证据不符合法定程序两种情况。狭义的非法证据指以非法的方式收集的证据。非法证据排除规则源自于英美法，产生于20世纪初的美国，当今世界大多数国家和地区在刑事诉讼立法中都有非法证据排除制度。。新刑事诉讼法明确规定非法证据排除规则，彰显了程序正义价值理念，也标志着非法证据排除制度在我国刑事司法中得以正式确立，对有效规范刑事司法行为、防止冤假错案、尊重和保障人权具有划时代的意义，值得肯定。非法证据排除规制有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。规制的建立，使司法人员在实施违法行为之前，就能想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。这有利于公民、法人或其他组织监督司法机关，同时有权拒绝执法机关采取非法手段调查收集证据，并在以后诉讼程序中要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。 非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第 一到注重保护人权的诉讼观念的进步。然而，非法证据排除规则在司法实践中的运行并不乐观，法院很少对非法证据进行排除，对于犯罪嫌疑人、被告人提出的刑讯逼供的事实很难提供证据加以证明。笔者主要从非法证据排除规则的范围和程序等方面进行探讨。
一、非法证据的范围
最高人民法院刑诉法解释规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。我认为还有以下几种情况应当或者可以排除。
1.如未成年人法定代理人未到场取得的供述、证言亦应排除。
2.对于以疲劳战术取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，应予排除。
3.对于犯罪嫌疑人、被告人未签字的讯问笔录，可裁量排除，如讯问时有同步录像且与讯问笔录内容相符的，可不予排除。
4.对犯罪嫌疑人、被告人使用非法戒具期间讯问取得的供述，应结合其他证据，视情况决定是否应排除。
5.办案人员指使他人对犯罪嫌疑人、被告人实施殴打或者体罚虐待，或者威胁、引诱、欺骗，由此取得的供述，应予排除。
6.犯罪嫌疑人、被告人供述被认定为非法证据，根据其供述收集的证据，即所谓的“毒树之果”，要看毒树之果是否客观真实，再决定是否排除。
7.对于鉴定机构、鉴定人不具备法定资格和条件、鉴定事项超出其鉴定项目范围或鉴定能力的鉴定意见，不得作为定案的根据；对于辨认不是在侦查人员主持下进行或者辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的辨认结果，应予排除。
8.对于经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，侦查人员未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据；对于侦查人员讯问证人没有个别进行或者没有经证人核对确认并签名的书面证言，应予排除。
9.侦查人员询问证人“没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的”，“询问证人的地点不符合规定的”，法庭可以将其视为收集证据程序上的瑕疵，并可以适用“可补正的排除”；该规定第21条的规定，侦查人员讯问被告人时“没有签名的”，或者“首次讯问没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的”，法庭也可以将其视为程序瑕疵，并适用“可补正的排除”。
10.关于非法言词证据，是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。在司法中，如何认定非法言词证据的范围，笔者认为首先要准确把握言词证据的收集方法是否采用“刑讯逼供”、“采用暴力、威胁”的非法方法。按照司法解释“刑讯逼供等非法方法”是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，以及变相逼供等措施，如长时间讯问、冻、饿、晒、烤、强光、噪音等非暴力的精神折磨方法。所谓“暴力”一般指与刑讯逼供基本相同的意思，所谓“威胁”，主要指心理强迫手段，征服他人的意志。心理压力可以表现为多种形式，如暗示招供者，如果招供他“处境就会有所好转”，如不招供会对其配偶、子女等家庭成员不利等等，通过心理强制手段使其作出陈述等。
二、程序问题
（一）启动程序
1.依职权排除。刑事诉讼法第五十四条第二款规定，在侦查、起诉、审判时发现有应当排除证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。实际上，该条文规定了侦查机关、检察机关、审判机关在办理案件过程中主动排除非法证据的义务。在侦查阶段，要求侦查人员对自己取得的证据进行否定，实践中可能性很小；在提请批准逮捕和移送审查起诉阶段，办案人员则应对证据收集的合法性进行严格审查。
2.依申请排除。（1）申请主体。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。（2）申请的形式。可以采取口头或书面的形式。（3）申请时间。刑事诉讼法解释第九十七条规定，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。可见，申请时间一般为开庭审理前，若是在庭审期间才发现相关线索或者材料的，也可以在庭审过程中提出。（4）申请条件。应当提供相关线索或者材料。
（二）审判阶段对证据合法性的调查程序
1.法庭在庭前会议程序中对证据合法性问题听取意见后,法官应将控辩双方意见、庭前会议所作内容等记录在案,由审判人员和书记员签名。在庭前会议所提的是意见,所以也就没有法律上的约束效力。根据该规定,审判人员并不就相关事项作出具有法律效力的决定，而是分别按照相关诉讼规定处理，如回避问题、非法证据排除问题。
2.《非法证据排除规定》要求被告人及其辩护人申请排除非法证据的，应当提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。法庭根据被告人及其辩护人提供的线索，要求公安机关提供原始的同步录音录像，必要时要求侦查人员出庭。
3.法庭经初步审查，对证据收集的合法性没有疑问，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。被告人 及其辩护人没有新线索或者材料，再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。
4.法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条（人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。）规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。
5.人民检察院证明证据合法性，需要根据公安机关移送的证据，实践中，往往需要侦查人员配合。
6.移送审查起诉的案件证据材料是由侦查人员取得的，因此侦查人员出庭证明可能往往不能完全排除证据非法取得的可能性。建议是公安机关应完善录音录像机制，保存好案件的审讯过程，这样的证据证明力较强。
7.控辩双方可能会各说各话，又无法提供相关证据佐证；建议进一步完善庭前会议制度，充分发挥其保障庭审程序顺利进行的功能，同时建议空辨双方各自做好有针对性的辩论准备。
（三）审判阶段非法证据的排除程序
1.人民法院对非法证据排除申请应当口头决定和书面裁定并用，处理时应说明理由，应在裁判文书中予以表述。
2.依法排除非法证据后，要求公诉机关进一步完善证据，之后按照刑诉法及解释的规定处理。
3.人民检察院、被告人对一审法院处理非法证据排除申请的结果不服，可以单独就该问题提出抗诉、上诉；对于一审期间已经掌握的有关证据合法性的证据材料，如果一审期间没有提出，那么二审期间不可以再提出；第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。应当组成合议庭，开庭审理。原判决证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
三、适用非法证据排除规则需完善的其他制度
（一）进一步落实庭前会议制度
刑诉法设置庭前会议制度目的在于方便审判人员把握整个案情、提高庭审效率。刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。刑事诉讼法司法解释第九十九条又规定，开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。但需要注意的是，庭前会议不是庭审程序，审判人员只能了解情况、听取意见，不能就非法证据排除问题进行调查，更不能作出调查结论。
（二）严格规范侦查人员的行为
非法证据排除规则制度的意义并非在于排除非法证据，不作为定案依据，而在于尊重和保障人权。从刑事案件流程来看，非法取证行为多发生在侦查阶段，因此有必要从源头上加以治理。1、在规定时间内将犯罪嫌疑人送至看守所。刑诉法第八十三条第二款规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。第九十一条第二款规定，逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。第一百一十六条第二款规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。刑诉法分别要求侦查人员在拘留或逮捕后立即将犯罪嫌疑人移送看守所以及在看守所内讯问，就是为了防止侦查人员对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供或其他非法措施。2、对讯问过程进行录音或者录像。刑事诉讼法第一百二十一条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。法律规定讯问普通案件犯罪嫌疑人可以对讯问过程进行录音或者录像，我们认为实务中也应当进行录音或者录像，一方面可以保证取证过程的合法、取证结果的客观真实；另一方面也是对一些犯罪嫌疑人、被告人恶意提出非法证据申请的有力回应。
（三）落实办案人员责任追究制度
非法证据排除规则主要针对刑讯逼供、暴力取证这种野蛮办案的行为，将非法证据排除，让办案人员通过非法方式取得证据不能使用；同时也要加大追究违法办案人员法律责任的力度。《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”可见，我国法律已对非法取证行为规定了相应的刑事处罚措施，但是对于尚不构成刑事犯罪的非法取证行为，我们也需要制定相应的惩戒制度，可以在实践中进一步完善追究非法取证人员的行政责任，民事责任等，同时对于违法取证的行为，可以设定相应的国家赔偿。此外，法院还可以通过司法建议的方式建议相关部门对一些办案人员的违法违规行为进行行政处分。
四、完善我国非法证据排除规则规范体系的建议
（一）刑事非法证据排除规则的确立要兼顾追诉犯罪和人权保障，涉及到国家公权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法问题，故应完善宪法的有关规定，特别应在《宪法》中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。
（二）修改《刑事诉讼法》，借鉴美、德等国的经验，结合中国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。具体应包括：⑴赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，删除"犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答"的规定，反对自证其罪；⑵严格规定讯问的时间和地点；⑶放宽对律师在侦查阶段介入的限制，讯问时应当有律师在场；⑷完善第43条，明确刑讯逼供所取得的证据，包括实物证据与言词证据，一概不得作为指控被告人有罪的证据；⑸明确威胁、欺骗、引诱等概念，分别合法与不合法的情形；⑹将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官；⑺细化一些规定，包括在何种情况下始得于夜间讯问或搜查；⑻对一些新的侦查手段，包括窃听、网络监控、利用仪器探测等，也要有所规定，明确何为合法搜查。等等。
（三）出台《证据法》，明确证明责任和证明标准，结合《刑事诉讼法》和司法实践，确立完整的非法证据排除规则的体系。
五、对我国非法证据排除规则实施未来的展望及结语
新《刑事诉法》通过对非法证据排除做出了较为详尽的规定，已经在立法层面上初步确立了颇具中国特色的非法证据排除规则。这种排除规则不仅具有较为具体的实体构成部分, 而且建立了成体系的程序实施性规则。一种非法证据排除规则的“中国模式”也已经初步形成。诸如对“言词证据的绝对排除”与对“物证、书证的相对排除”的确立, 针对若干程序瑕疵所建立的“可补正的排除”、“合理解释”规则等, 都体现了该项规则在实体构成方面的特点及创新。但正如“徒法不足以自行”，法律的生命不仅在于颁布, 更在于得到有效的实施。该套非法证据排除规则依然需要面对现实实施的考验。在最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释已经出台的今天，对于“补正”和“合理解释”的界定却依然困扰着一线办案的法官们；而对于侦查机关而言，一方面是庞大的结案压力，另一方面是错案必究。在如此的大环境下，非法证据排除规则在我国刑事诉讼阶段似乎难有出头之日。凡事总有一个循序渐进的过程，从纸面的非法证据排除规则逐步步向实用主义，是我们接下来不得不面对的问题。希望中国的法治越加体现公平正义，保障我国经济、社会快速健康发展。
