（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：黑龙江省甘南县人民法院（2013）甘民初字第1038号判决书。
二审判决书：黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐民一终字第244号判决书。
2、案由
物权确认纠纷
3、诉讼双方
原告（上诉人）刘殿芝，女， 1950年2月3日出生，汉族，农民，住址黑龙江省甘南县巨宝镇立志村三屯，身份证号230225195002033222。
委托代理人邵亚臣（与原告系母子关系），男，1974年3月4日出生，汉族，住黑龙江省甘南县巨宝镇立志村三屯，身份证号230225197403043236。
委托代理人张大军，黑龙江音河律师事务所律师。
被告（被上诉人）齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司。
法定代表人赵文兴，职务经理。
委托代理人赵文琴（系赵文兴姐姐），女，1961年3月26日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区五福小区30号楼3-301，身份证号230204196103261921。
第三人（被上诉人）鲁玉芬，女，1962年10月19日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区彩虹街道赵园社区40组，身份证号230203196210190261
委托代理人苏蕊，齐齐哈尔市四方律师事务所律师。
第三人（被上诉人）屈海军，男，1969年8月28日出生，汉族，无职业，身份证号码230221196908280018。
4、审级：二审。
5、审判机关和审判组织
一审法院：黑龙江省甘南县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谷秀琴 代理审判员：李庆庆、葛永莉。
二审法院：黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周虹 审判员：李颖莉 代理审判员：王红娜。
6、审结时间：
一审审结时间：2014年3月7日。
二审审结时间：2014年6月19日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
1）原告诉称：2010年5月28日，被告齐齐哈尔市兴瑞房地产开发有限公司从甘南县国土资源局取得巨宝镇原丁胜楼西侧地块的国有土地使用权，开发建设巨发小区。2010年6月23日，原告与被告签订私产房屋动迁补偿协议，约定用原告房屋置换以丁胜楼西墙往西的28.5米为界线，靠界线往西是还楼位置，给一至四楼，一楼商服100平方米，二、三、四楼各70平方米，建筑面积累加310平方米。建筑时不得少于总数，少于这四个楼中任何一平，必须按每楼层价格的3倍补偿，多盖的平数原告不管。要求地面粘砖，2010年12月31日前回迁，回迁不了按每月2000元赔偿原告。建筑面积不得少于310平方米，由自然现象造成工期延误除外。协议签订后，原告迁出房屋并交予被告。2010年9月10日，被告与第三人鲁玉芬签订了巨发小区2号楼106门市楼的商品房买卖合同。鲁玉芬于2011年1月在甘南县人民法院起诉被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发公司，要求确认商品房买卖合同有效并要求被告协助鲁玉芬过户，甘南县人民法院以（2011）甘民初字第205号民事判决书认定被告与第三人之间签订的商品房买卖合同合法有效，被告于判决生效后协助第三人办理产权过户手续。该判决确认的巨发小区2号楼106门市正是原告与被告签订的回迁补偿楼。被告一房二卖的行为侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，要求撤销（2011）甘民初字第205号民事判决书，依法确认原、被告之间签订的拆迁补偿协议有效，确认巨发小区2号楼106号门市的所有权归原告所有。
2）被告辩称：巨发小区2号楼1门洞、2门洞是由屈海军挂靠在我公司和牡丹江家园开发公司名下开发的，这两个公司签订补偿安置协议和买卖合同我们都不知情。我从屈海军处得到的楼房销售表显示房屋买受人都是鲁玉芬，没有原告的信息。
3）第三人鲁玉芬述称：第一，原告不符合提起第三人撤销之诉的条件，应依法驳回。首先，原告与第三人屈海军所签的房屋置换协议在合同目的无法实现的情况下，经双方协商，原告以其90余平方米的住宅，已经取得了被告承建的巨发小区2号楼104、203、204的三套门市和501室一套住宅。双方已将拆迁协议内容作出变更，这是双方真实的意思表示，原告的权益非但没有被侵犯，反而利益被扩大了，其实际获得的价值远远超过其因动迁应获得的价值。因此，甘南县人民法院（2011）甘民初字第205号民事判决的结果与原告没有任何关系，原告的诉求没有事实依据。其次，原告的诉求已超过法定期限。甘南县人民法院（2011）甘民初字第205号民事判决于2011年4月生效，而后，第三人鲁玉芬装修进户。原告作为附近居民，经常前去查看楼房建设情况，不可能不知道诉争房产已出售给第三人鲁玉芬。因此，原告最晚知道争议房产归第三人所有的时间为2011年。第二，第三人鲁玉芬合法取得诉争房产的房屋所有权，原判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。原告不应该利用诉讼随意攻击生效的法律文书。第三，原告的主张不符合拆迁优先于买卖的法律规定。一是，原告不符合“明确约定拆迁人以位置”的要件。根据原告提供的拆迁协议，并未明确约定“巨发小区2号楼1层6号门市”；二是，原告主张“优先取得补偿安置房屋”的条件不成就。第三人在甘南县人民法院起诉要求被告办理房屋过户时，对争讼房屋进行查封，公告就贴在2号楼周围，判决也曾张贴过，原告不可能不知道，但原告在2011年未主张权利。现第三人依据人民法院判决已取得争讼房产的所有权，而原告只能向被告主张债权，二者不具备同等条件，更谈不上“优先”权。第四，原、被告之间约定的违约金畸高，不符合我国《合同法》及相关司法解释的规定，因此，不应得到法律的保护。且在2012年，第三人屈海军与原告达成协议，重新变更了回迁房屋的位置，且包含了违约金等全部内容，事实上，上述四套房屋原告已实际占有，被告已超过面积、超金额补偿原告，被告及第三人不可能再给原告补偿，更何况是一套门市房，显然不符合常理，也不符合正常的交易习惯。因此，原告不应再向被告及第三人主张任何权利。综上所述，原告以其不真实、不公平且存在巨大瑕疵的《私产房屋动迁置换协议书》要求撤销现已生效、事实清楚、适用法律正确的生效判决，其诉求既不符合法律规定，又超过了法定期限，根据我国《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，其诉讼请求不能成立，应依法驳回诉讼请求。
4）第三人屈海军述称：屈海军与被告是挂靠关系，屈
海军借用被告兴瑞公司的资质开发建设巨发小区项目。原告在距丁胜楼以西28.5米处有前后两处住宅，平均面积是80平方米，和无照用房76平方米，屈海军与原告约定给原告距丁胜楼以西28.5米处三套回迁房，但原告不同意拆迁，想多要房子，后屈海军同意多给原告一套房子，条件是不能让老百姓知道，如果被他人知晓，多给的这套房子无效，回迁时上下误差2平方米实属正常。但因巨发小区2号楼在建设时距丁胜楼向西串了4米，同时，屈海军承诺给黄家才一间200平方米的商服，黄家才作为第一户回迁，原告作为第二户回迁，原告当时同意此约定，原告的回迁房应该在黄家才回迁房之后再往西串6米。故原告应该在往西串10米的基础上向西数28.5米的位置回迁，大约在108号商服的位置。2013年初，经过屈海军从中调解，原告已实际得到104、203、204三套商服和501一套住宅，按照动迁多给原告一套房子作价计算，一层是3880元/平方米，二层是2880元/平方米，三层是1800元/平方米，原告应该补偿不到三套房子，现已经给原告四套房子了，总价值已经超过70万元，多给的那套房子相当于给付原告晚交付楼房及面积不足的违约金，原告再向被告及第三人屈海军主张房屋，屈海军不认可。关于被告、第三人屈海军与第三人鲁玉芬的房屋买卖合同与原告无关，原告无权主张106号商服。
2、一审事实和证据
原告提交的证据：
1）2010年6月23日，原、被告签订的私产房屋动迁置换协议书原件一份，证明本案争议房屋就是原告与被告签订的拆迁置换协议中所确认给原告的回迁房，也证明该协议是拆迁补偿协议，拆迁补偿协议优先买卖合同。
被告齐齐哈尔市兴瑞房地产开发有限责任公司法定代表人赵文兴对拆迁协议所盖公章真实性无异议，其委托代理人赵文琴对该协议上其公司的公章不确定真假，认为屈海军的名章和签字都是复印件，对该协议真实性有异议。
第三人鲁玉芬对该证据的真实性及证明目的均有异议。第一，该份拆迁人所盖公章并非被告公司常用公章。第二，根据该份协议并未体现巨发小区2号楼106门市字样，且丁胜楼以西是牡丹江家园2期楼房，原告并不能以此证实第三人的房产系原、被告房屋置换协议约定的房屋。第三，原告所提供的拆迁补偿协议并非我市统一印发的合同范本，没有规范的格式化合同，没有拆迁办印。第四，拆迁人屈海军的个人名章是复印件，其他印章及签字均系原件，在一份合同上原件与复印件印章并存，明显不符合常理，不排除伪造的可能。
第三人屈海军在本院与其调查的第一次笔录中认可该协议上是其本人签名及协议约定内容，但在第三次庭审中，屈海军对该协议真实性有异议，认为协议第一页原告房屋面积的“180”平方米中的“1”是后加的，第二页屈海军的名章是复印件，但被告公司公章是原件，复印件与原件同时出现，有造假的可能，且黄家才没有权利作为证明人在协议上签字。对签订时间有异议，屈海军是在2010年7月份取得巨发小区土地开发权，但该协议是在6月23日签订的，时间相互矛盾。
2）收条和担保书原件各一份，证明原、被告之间签订拆迁补偿协议后原告将自己所有的房屋相关证件交给被告的委托代理人屈海军，保证书证明兴瑞公司在与原告签订拆迁补偿协议后，又出保证书一份，保证按照原协议履行。
被告质证称，拆迁事情是屈海军经手办理，公司不知情。
第三人鲁玉芬质证称，对真实性没有异议，对证明目的有异议，收条和担保书均未提及原告动迁房产位置，没有体现地址，只能证明原告房产被拆迁，与第三人无关。
第三人屈海军对收条和担保书无异议。
3）照片3张、巨宝镇人民政府实际测量说明书一份，证明巨发小区2号楼106号所处位置正是原、被告签订拆迁补偿协议置换给原告的100平方米商服。
被告质证认为，原告与被告约定是丁胜楼往西28.5米，但第三人的楼房是丁胜楼往西29米多。
第三人鲁玉芬质证认为，巨宝镇人民政府没有鉴定资质，其出具的说明不能客观合法反映房屋的情况，因此不能作为证据。第二，原告动迁的房屋是丁胜楼往西28.5米，第三人的房屋是丁胜楼往西29米多，所以第三人的房屋与原告无关。
第三人屈海军对该证据真实性无异议，但对原告的证明目的有异议。因2号楼建设时向西串了4米，黄家才作为第一户回迁，应再往西串6米，此后向西数28.5米才应是给原告回迁的位置，大概应该是108号商服，而不是106号商服。
对原告提供的证据1，虽然屈海军的名章是复印件，但原告是与被告公司签订的拆迁协议，被告公司的公章为原件，且被告法定代表人赵文兴对其公章的真实性无异议，原告被拆迁的房屋面积有收条及担保书予以佐证，虽然被告代理人及第三人鲁玉芬、屈海军对其真实性提出异议，但未提供证据予以反驳，故本院对原告提供的证据1、2予以采信。对原告提供的证据3，因有实际测量人签名及加盖巨宝镇政府公章，具有公信力，并有照片予以佐证，本院对该证据真实性予以采信。
被告提交的证据：
1）工程协议和授权委托书复印件一份，证明屈海军是挂靠在兴瑞公司的。这些事都是屈海军办的，原告应该向屈海军主张。原告认为此证据为复印件，不予质证。第三人鲁玉芬、屈海军对该证据没有异议。
虽然该证据是复印件，但第三人屈海军作为巨发小区建设的实际经手人对该证据无异议，认可其与被告公司的挂靠关系，故本院对该证据予以采信。
2）五份商品房买卖合同，第一份购房合同是牡丹江家园公司与徐静签订2号楼1单元501室商品房买卖合同，面积70.59平方米；第二份是被告与本案原告刘殿芝签订的2号楼3单元205号商服楼商品房买卖合同，面积51.35平方米；第三份是牡丹江家园公司和邵亚臣签订的2号楼2单元203号商服楼商品房买卖合同，面积70.60平方米；第四份是牡丹江家园公司和邵帅签订的2号楼1单元104商服楼商品房买卖合同，面积87.03平方米，第五份是牡丹江家园和邵亚珍签订的2号楼2单元204商服楼商品房买卖合同，面积70.60平方米。以上商品房买卖合同的买房人联系电话均与本案原告代理人邵亚臣的电话一致。证明原告家已经实际占有房子，超出我公司与他约定的拆迁补偿面积。
原告对被告出示的2号楼3单元205号商服楼的购房合同有异议，因买受人处没有本案原告签字，该房屋事实已由第三人诉讼取得，与原告无关。对另外四份合同无异议，204、501、203、104号房屋的取得是由于该房晚交付30多个月，每月2000元违约金，且106号商服面积不够，按照缺1平方米补3平方米的约定，在2013年房屋可以交付时，经与屈海军协商达成调解，在106号商服给原告的基础上，又给了本案原告这四套房。现在这四套房原告已经占有，但没有取得房照。
第三人鲁玉芬对被告提供的证据及证明目的没有异议，但对原告的质证意见有异议，原告称与屈海军达成调解，但没有证据，对于屈海军承诺给几套房子，没有事实依据，因此不能作为本案证据。原告称开发商的违约金，在原告与被告的房屋置换协议中没有体现，因此被告所称不是事实，被告所得5套房产，包括106号门市，已远远超过安置补偿协议的安置面积，原告的诉讼请求不能得到支持，法院应依法驳回。
第三人屈海军质证称，都是复印件看不出真假，多出一个205的商品房买卖合同。按照拆迁价值算，原告应该占有2个70平方米的二楼，一个104，还有一个501，2013年初跟原告协商，原告也同意了，当时让张家友负责把这个合同拿去的，确实已经多给原告一套房子。
因巨发小区2号楼3单元205号商服楼的商品房买卖合同落款处没有买受人签字，本院对该份合同不予采信。对另外四份合同，因原告认可其真实性，并且实际占有，故本院对此四份商品房买卖合同予以采信。
3）张家友于2013年6月30日向政府提交的房源表复印件4张，证明房源表上的2号楼205号房屋是原告儿子邵亚臣的。
原告质证认为，205号房屋已经是第三人鲁玉芬的，与本案争议的106号门市楼无关。房源表上106标的户主是邵亚晨我们对这个予以认可。第三人鲁玉芬仅对104号房屋产权人认可，其他与本案无关。第三人屈海军对该证据不认可。
该房源表上信息有部分与实际房屋所有权人不符，是张家友单方面向政府提供的信息，未经有关部门审核，故对该份证据本院不予采信。
第三人鲁玉芬提交的证据：
1）甘南县人民法院作出的（2011）甘民初字第205号民事判决书复印件一份，证明第三人以判决取得争讼房产，是房屋所有权人。
原告对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为此判决因缺乏调查，没有对原告与被告签订的动迁补偿协议进行审查，动迁补偿协议应优先于买卖合同。被告对该证据真实性无异议，楼房销售表登记的都是第三人鲁玉芬的名。第三人屈海军对该证据无异议。
因双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据真实性予以采信。
2）商品房交易合同及购房收据复印件各一张（原件与复印件核对无异议），证明第三人与被告签订购房协议的具体地址、价款、面积及交款情况。
原告对该证据有异议，认为这不是真实的商品房买卖合同和收据，且不管是否有效都无法对抗原告的拆迁补偿安置协议，原告享有优先权。被告对该证据无异议。第三人屈海军对该证据无异议。
原告对该证据真实性有异议，但未能提供证据予以反驳，且被告及第三人屈海军是利害关系人，均认可该份证据，故本院对该证据予以采信。
3）牡丹江家园给屈海军的授权委托书原件一份，证明原告与被告签订的拆迁补偿安置协议的拆迁地点约定不明，约定范围在牡丹江家园房地产开发有限责任公司的楼盘内，原告的合同目的不能实现。
原告对该证据真实性有异议，因对牡丹江家园公司的情况一无所知，无法核实，第三人的证明目的不能实现，不能证明原告与被告签订的置换协议的位置，无论是否真实都与本案争讼房屋无关。
被告及第三人屈海军对该证据无异议。
该授权委托书盖有牡丹江家园房地产开发有限责任公司的公章，有其法定代表人印章，且第三人屈海军对该证据认可，同时，原告与牡丹江家园房地产开发有限责任公司曾签订商品房买卖合同，却称对该公司一概不知，与事实不符。故本院对该证据的真实性予以采信。
4）巨发小区2号楼104号商服楼照片一张，证明原告已经实际占有该商服并且正在用于经营。
原告对该证据无异议，但认为该证据与本案争议的106号商服无关。按照拆迁补偿协议，应补偿原告商服面积是100平方米，而106号商服是70平方米，加之因开发商没有及时履行协议，应交付违约金，所以用104号商服补偿给原告。
被告及第三人屈海军对该证据的真实性及证明目的均无异议。
因原、被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信。
本院为查清案件事实，分别在2013年10月23日、2013年12月18日对巨发小区物业管理处的负责人张家友进行调查询问，在2013年11月1日、12月26日对屈海军进行调查询问。
原告对张家友第一次调查笔录中的陈述都不认可，对房屋交付时间有异议，称物业公司未通知其入住。对张家友第二次调查笔录无异议。对屈海军在第一次笔录中认可拆迁安置协议无异议，对其他内容有异议，称原告与屈海军未达成调解，未实际履行。对屈海军第二次调查笔录有异议，认为应以第一次笔录为准。
被告对张家友陈述的楼房建成时间有异议，认为张家友既不是开发商也不是施工方，无权作证。被告对屈海军第一次调查笔录中所述的调解过程不知情，如果涉及到盖章，被告给盖。屈海军和鲁玉芬签订的是买卖合同，如果是抵押应该会有标注。被告对拆迁事情不知情，对屈海军第二次笔录不予质证。
第三人鲁玉芬对张家友关于取暖费收取和入住时间的陈述有异议，对第三人鲁玉芬是否是房屋所有权人的陈述有异议。对屈海军第一次调查笔录中称与原告达成调解无异议。对屈海军第二次调查笔录无异议，认为应以屈海军陈述为准。
第三人屈海军对张家友第一次调查笔录无异议。对张家友第二次调查笔录不认可，屈海军在与原告调解时没说置换的房屋是还哪套房屋的面积，最多给原告四套房屋同，再额外索要是无理要求，屈海军不能同意。屈海军对本院对其调查的第一份笔录无异议，称虽然与鲁玉芬是用房屋借款抵押，经甘南县人民法院判决了，但这是屈海军和鲁玉芬之间的事情，如果欠鲁玉芬的钱还不上，屈海军可能就放弃106号商服的所有权，这都与原告无关。按照拆迁补偿最多给原告四套房屋都已交付，现在原告再想多要，屈海军不予认可。屈海军对本院对其调查的第二份笔录无异议。
屈海军是巨发小区楼房开发的实际执行人，张家友是与被告签订物业承包协议的物业公司负责人，应当知晓巨发小区楼的施工进度及入住时间。二人均称楼房是2010年开始建设，2012年完工，年底入户，同时被告认可大批入户是在2013年1月该楼可以入住的事实予以采信。屈海军称与鲁玉芬之间是借款，如果偿还不上，就用房屋抵债，但因屈海军未能提供证据证明是抵押借款，本院在（2011）甘民初字第205号案件审理时屈海军也未主张或进行反驳，同时在本案第三次庭审中，屈海军对与第三人鲁玉芬的商品房买卖合同、收条及（2011）甘民初字第205号民事判决书均无异议，故本院对屈海军与鲁玉芬用106号商服抵押借款的主张不予采信。
张家友在第二次调查笔录中陈述203、204号商服面积是53平方米，但甘南县房屋管理处登记的面积及原 告签订的203、204号商品房买卖合同上记载的面积均为70.60平方米。张家友称后给原告串的104、203、204、501四处房屋面积大约250平方米，与原拆迁补偿协议约定的相差60平方米，原约定回迁商服面积100平方米，而106号商服面积不足100平方米，故用104补106面积不足部分，二楼以上面积不足部分，原告表示放弃。但事实上，104、203、204、501四处房屋面积一共298.82平方米，与原回迁的310平方米相差悬殊11.18平方米，二楼以上房屋面积在70平方米以上，不存在面积不足的情况。同时，屈海军对张家友的陈述不认可，称在协商时未约定调换的房屋是补哪个房屋的面积，最多给原告四套房屋，且已经交付完毕，开发建设房屋也有成本，屈海军不可能赔钱再多给原告一套房屋。张家友不是开发商，无权出售房屋，原告与屈海军协商房屋时其也未在场，而是事后知道屈海军给原告调换了房屋，其陈述的内容并非本人亲身感知，而其陈述的房屋面积也与实际情况相悖。另外，原告所得四处房屋与约定的补偿面积只相差11.18平方米，即使104格局不好，房价比其他商服稍低，但在给予原告106号商服的基础上再用104号商服补偿缺少的11.18平方米回迁面积，两者价格相差较大，有违常理。综上，本院对张家友第二次笔录中陈述内容的真实性不予采信。
3、一审判案理由
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：2010年5月24日，经被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司授权，屈海军作为被告公司代理人，负责在甘南县巨宝镇原丁盛开发综合楼西侧地块土地出让过程中办理开发、施工、售楼等项目的相关事宜。因巨发小区2号楼的部分用地使用权归牡丹江市家园房地产开发有限责任公司所有，故屈海军于2010年7月18日与牡丹江市家园房地产开发有限责任公司承认屈海军在开发巨发小区综合楼二期工程中所签署的有关本项目开发的施工、销售等事宜的文件内容。
2010年6月23日，屈海军作为被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司的代表与原告刘殿芝签订私产房屋动迁置换协议，约定：“①还位置以丁胜楼西墙往西的28.5米为界线，靠界线往西是还楼位置。②给楼层数一至四楼，一楼商服100㎡，二楼70㎡，三楼70㎡，四楼70㎡，建筑面积累加310㎡，建筑时不得少于总数，少于这4个楼中任何一平，必须按每个楼层价格的3倍补偿，多盖的平米数乙方不管。要求地面粘砖，交工时间2010年12月31日前回迁，回迁不了按每月2000元补偿给乙方。建筑面积不得少于310㎡，由自然现象造成工期延误除外。”由拆迁人被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司、屈海军，被拆迁人刘殿芝，证明人黄家才签字、按印。2010年6月24日，被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司、屈海军和黄家才给原告出具担保书一份，约定刘殿芝所有2套房产，面积180㎡，因开发小区被动迁，还面积商服100㎡，住宅2、3、4层210㎡，特此担保，按协议约定执行。而后，原告将甘房权证巨字00013909号，面积为96㎡的房照交给屈海军，有屈海军、黄家才给原告出据收条一份。
2010年9月10日，被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司与第三人鲁玉芬签订商品房交易合同，约定买方鲁玉芬以3800元/㎡，购买巨宝镇巨发小区2号楼1单元106室，面积73㎡，总房款277，400.00元。合同落款处有被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司公章、屈海军名章及本人签名。鲁玉芬于当日一次性付清房款，被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司出具收据，收款人为屈海军。2011年1月，鲁玉芬在甘南县人民法院起诉齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司和屈海军，要求二被告协助办理巨宝镇巨发小区2号楼1单元106室门市楼的房屋产权过户手续。甘南县人民法院与2011年4月10日作出（2011）甘民初字第205号民事判决书，判决：一. 鲁玉芬与被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司签订的商品房买卖合同合法有效，位于甘南县巨宝镇巨发小区2号楼1层6号门市楼归鲁玉芬所有，齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司于判决生效后立即协助鲁玉芬对该房屋办理产权登记手续。二.屈海军不承担责任。
巨发小区楼房于2010年在距离丁胜楼西约4米处施工建设，2012年完工，2012年11月由巨发小区物业公司通知业主和拆迁户入住，2013年1月大批住户入住。原告屈海军主张按照拆迁协议回迁楼房，但因2号楼1、2单元被查封，无法按照协议约定履行，屈海军与原告调解，经原告同意，原告刘殿芝及其家人邵亚臣、邵亚珍、徐静于2013年初与被告齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司、屈海军及牡丹江市家园房地产房地产开发有限责任公司分别签订了巨发小区2号楼1单元501室商品房买卖合同，面积70.59平方米；2号楼2单元203号商服楼商品房买卖合同，面积70.60平方米；2号楼1单元104商服楼商品房买卖合同，面积87.03平方米；2号楼2单元204商服楼商品房买卖合同，面积70.60平方米。以上住宅面积70.59平方米，商服面积合计228.23平方米，合同上标注付款方式为回迁用房。以上四处房地产现由原告实际占有，但未办理房屋过户手续。2013年1月，大批业主已经入住。经甘南县巨宝镇人民政府工作人员谢连国、邵春峰、黄家才等6人实地测量，巨发小区2号楼106号商服楼的东侧距巨发小区一号楼的西墙29米。
4、一审定案结论
据以上事实，本院认为，第一，原告与被告及第三人屈海军签订补偿安置协议是双方真实意思表示，合法有效。但是2013年初，因原拆迁补偿协议无法实际履行，原告与被告及第三人屈海军重新达成调解协议，签订了巨发小区2号楼104、203、204、501号四份商品房买卖合同，作为原告的回迁用房，此行为是对原拆迁补偿协议内容的变更，原拆迁补偿协议已经以四份商品房买卖合同的形式得以履行，原拆迁补偿协议约定的权利义务应当终止。现原告在得到四处回迁房的基础上，要求被告再部分履行原拆迁补偿协议的内容，确认106归原告所有，并称其得到的104号商服楼是被告对106号商服楼面积不足100平方米及因被告晚交楼房给与的违约赔偿。但根据拆迁补偿协议约定，被告对面积不足部分，按每楼层价格的3倍补偿原告，如果2010年12月31日前不能回迁，按每月2000元补偿原告，说明如果被告违约，应以给付违约金的形式补偿原告，而非用楼房补偿。并且，屈海军否认原告所称的用104号商服给与违约赔偿的说法，在104号商服的商品楼房买卖合同的付款方式上也注明是回迁用房，原告亦未能提供相关证据证明其主张。同时，根据房屋价值计算，一楼3800元/㎡，二楼商服2800元/㎡，住宅1800元/㎡，原告现占有的104号（面积87.03㎡）、203号（面积70.60㎡）、204号商服（面积70.60㎡），营业面积总计228.23平方米，价值总计726，074.00元，以及501室的住宅面积70.59平方米，价值127，062.00元，共计853，136.00元，与原拆迁协议约定回迁的一楼商服100平方米，2、3、4层分别70平方米，价值828，000.00元相比，价值有所提高，原告权益并未因缺少106号商服而受到损害，故本院认定104是被告给与原告的回迁房，而非违约赔偿用房。第二，甘南县人民法院（2011）甘民初字第205号案件是依法缺席审理，第三人屈海军当庭认可与鲁玉芬之间商品房买卖合同及收条的真实性，对此判决无异议。虽然原告及屈海军主张鲁玉芬签订的106号商品房买卖合同实质上为抵押借款，而非真实的买卖关系，但均未能提供证据证明其主张，故本院认为（2011）甘民初字第205号民事判决书合法有效，未侵害原告的合法权益，应予维持。第三，第三人鲁玉芬主张在2011年争议房屋曾被查封，并贴公告公示，原告最晚在2011年即应当知晓其权利被侵害而未主张权利，原告在本案中的起诉已经超过诉讼时效，但第三人未能提供相关证据证明原告应当知晓权利被侵害的具体时间。而原告称是在2013年3月得知106号房屋被占，后与屈海军协商调解签订的商品房买卖合同。同时，屈海军也称与原告签订合同是在2013年年初，具体时间记不清，故为维护当事人的诉讼权利，根据原告自认本院认可原告得知其权利被侵害的时间是2013年3月，原告起诉是在2013年8月19日，未超过第三人撤销之诉的6个月诉讼时效。综上，原、被告双方已通过新的商品房买卖合同变更了原拆迁补偿安置协议，不适用拆迁补偿安置协议优先于商品房买卖合同的法律规定。第三人鲁玉芬与被告签订的商品房买卖合同合法有效，其房屋所有权依法受法律保护。故依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款，第七十七条第一款，第九十一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条第二款，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：
驳回原告刘殿芝的诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
上诉人刘殿芝上诉称，其与鲁玉芬诉争的106号房屋系其与齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司的拆迁补偿房屋。在拆迁协议中已明确约定补偿位置为丁胜楼西墙往西28.5米为界限。给补偿一至四层，一楼商服为100平方米，但该房屋在尚未补偿给刘殿芝时被屈海军卖给了鲁玉芬。屈海军不履行拆迁补偿协议侵害了刘殿芝的合法权益。屈海军在第二次调查记录中自认2号楼106号商服是补偿给刘殿芝的，104号商服是因为延误回迁给刘殿芝的经济补偿，原审判决对屈海军的该第二次调查笔录未予认定，屈海军当庭对自认事实反悔，法院对此不应采信。同时，屈海军在庭审中称其与刘殿芝达成新的协议并按照新协议已履行完毕，对此说法并无证据证实，且刘殿芝未与屈海军签订任何协议。刘殿芝上诉请求要回106号商服楼。
被上诉人鲁玉芬辩称，一（2011）甘民初字第205号民事判决书已经生效；二鲁玉芬依法取得诉争房屋的所有权，刘殿芝的诉求与其无关；三刘殿芝的诉讼请求已超过诉讼时效，应予驳回；四屈海军建设的楼房只有五个动迁户，刘殿芝家是最后一个搬走的，拖了一个月。回迁时，鲁玉芬的判决生效两年半了刘殿芝才起诉。综上，原审法院判决正确，请求维持原判。
齐齐哈尔兴瑞房地产开发有限责任公司与屈海军的答辩意见与原审一致。
（四）二审事实和证据
二审均未提供新证据，在二审审理过程中要求刘殿芝对其上诉所称屈海军在原审法院的第二次调查笔录中自认2号楼106号商服是补偿给刘殿芝，104号商服是因为延误回迁给刘殿芝的经济补偿的叙述进行举证，其翻阅一审卷宗未能指出出处，亦未能提供证据予以证实。
（五）二审判案理由
刘殿芝虽主张因回迁楼房的商服面积不足原拆迁补偿
协议上约定的100平方米，且回迁楼房迟延交付应当给付迟延履行金，故屈海军将104号商服作为补偿给付了刘殿芝，现本案争议的106号商服应按照原拆迁补偿协议继续履行，但其未提供证据证实屈海军作出了上述承诺，屈海军作为本案争议回迁楼房的实际开发人对此亦不予认可。屈海军称拆迁补偿协议约定商服面积为100平方米，其他面积为住宅，但按照实际回迁的四套楼房的总面积计算价值已超过原拆迁补偿协议约定的价值，超出拆迁补偿协议的价值部分亦足以抵顶迟延履行金，对此，与刘殿芝已经进行了协商。结合刘殿芝一方与牡丹江市家园房地产开发有限责任公司签订的四份商品房买卖合同内容，屈海军所辩称内容与四份商品房买卖合同内容能够形成证据链条，而刘殿芝的上诉主张没有提供证据予以证实，故刘殿芝的上诉主张不能成立，原审法院认定原拆迁补偿协议已经以四份商品房买卖合同的形式得以履行，原拆迁补偿协议约定的权利义务应当终止并无不当，本院予以确认。关于本案争议的106号商服已经经生效的人民法院判决确认为鲁玉芬合法所有，没有专业鉴定部门认定该楼房与本案争议的回迁楼房位置具有关联性，且关于刘殿芝的被拆迁房屋的安置问题已经根据变更后的商品房买卖合同得以履行，故刘殿芝主张撤销（2011）甘民初字第205号民事判决书的请求不能成立，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。
（六）二审定案结论
原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，刘殿芝
的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 （一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案是新民事诉讼法实施后我院第一例案外人撤销之诉案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，案外人撤销之诉指能够成为本诉适格当事人的第三人，因不可归责于本人的原因未能参加原诉讼，以已发生之诉讼的原、被告双方为被申请人，旨在全部或部分地改变原来的判决、裁定或调解书所确定的法律状态或权利义务关系而提起的诉讼。原告主张2号楼106号商服楼为回迁给原告的，但该争议的楼房经甘南县人民法院判决已确认为鲁玉芬所有，故原告提起案外人撤销之诉，但经审理，原告所提交的私产房屋动迁置换协议后经协商已予变更，变更后的房屋已实际交付履行，原告主张本案诉争的房屋归其所有无证据证实，故驳回原告的诉讼请求。
需明确的问题：1、该类案件系新类型案件，案由应为案外人撤销之诉，但一审案由为财产权属纠纷，二审案由为物权确认纠纷，哪个案由更准确呢？2、民事诉讼法第五十六条第三款规定提起案外人撤销之诉自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。此期间为除斥期间，在具体案件审理中如何掌握，是当事人抗辩权还是法院依法审查，知道或应当知道的起始时间无证据证实的情况下能否以原告自认为认定依据？
