【问题提示】
　　如何正确理清并区分适用承揽合同与雇佣（劳务）合同。
　　【要点提示】
　　实践中承揽与雇佣（劳务）合同在当事人没有明确约定时，往往存在争议而难以理清，不好区分适用，需要引起居中裁判者在合理量化当事人过失与责任比例时予以谨慎思考。
　　根据合同标的、提供劳务方式与成果、双方之间的地位关系、报酬给付方式、提供工具与设施的主体、合同履行与解除方式等因素的不同，兼顾约定活计的性质，能够较清晰地理清二者法律关系，从而合理划分风险责任比例，做到有过失者担责，轻过失者轻责，无过失者免责，效率与公平并举的维护当事人的合法权益。
　　【案例索引】
　　一审：黑龙江省甘南县人民法院[2012]甘民初字第295号调解书。
　　【案情】
　　原告：孙x
　　委托代理人张xx，黑龙江音河律师事务所律师。
　　被告：孙x
　　委托代理人王xx，黑龙江音河律师事务所律师。
　　被告：车xx
　　委托代理人李xx，甘南县甘南镇法律服务所法律工作者。
　　原告诉称，2012年3月8日早八点，被告孙x雇佣被告车xx的玉米脱粒机脱玉米，原告前去帮工。九点多时，由于车xx操作不当，铲车支背下落，将正在干活的原告右手砸伤，当天住齐齐哈尔市第一医院治疗七天，未愈出院。共花医疗费14756.00元，经原告咨询，由于原告四指脱落无法恢复，已构成伤残十级。但被告未支付任何赔偿，故原告诉至法院，要求二被告赔偿医疗费14756.00元、伤残赔偿金12422.00元、误工费6840.00元、伙食补助费315.00元、护理费532.00元，共计34864元并承担案件诉讼费。
　　被告孙x辩称被告确实雇佣了孙x，但责任不应有孙x承担，因为双方之间是承揽关系，孙x使用的是车xx的玉米脱粒机，脱粒工作是由承揽人车xx独立完成的，在承揽过程中造成第三人损害的，应由承揽人承担责任。根据最高法院的解释，帮工人在帮工过程中造成损害，由被帮工人承担责任，如由第三人造成损害的应由第三人承担责任。另外原告的伤残等级没有经过司法鉴定，其伤残赔偿不能确认。故被告孙x不认可原告的主张。
　　被告车xx辩称，事发时孙x雇佣车xx的玉米脱粒机进行玉米脱粒，在操作过程中造成孙x损害，根据有关法律规定应由雇主承担责任。而且本案中孙x与孙x是帮工与被帮工的关系，损害与车xx是劳务雇佣关系，车xx仅是提供玉米脱粒机。根据侵权责任法第三十五条规定，原告孙x身体受到损害是在劳务过程中受伤害，应由接受劳务一方承担责任，故原告的损害应由被告孙x承担；另外原告主张的34864.00元的赔偿额没有事实根据。原告住院七天，费用应是14000.00元，而且原告的伤害目前没有权威鉴定机构出具鉴定证明，其主张的伤残赔偿金也没有根据。再者，虽然原告是出于帮忙，但其也是完全民事行为能力人，应该预见到险情的发生，自身也应承担部分法律责任。
　　经审理查明，2012年3月8日早八时许，被告孙x使用车xx的玉米脱粒机，双方约定价格是一斤一分钱，被告孙x找到原告孙x为其打玉米，孙x与孙x系亲朋好友且孙x是无偿帮工。在九时许由于第二被告车xx操作不当导致正在干活的原告右手被砸伤，住进齐齐哈尔市第一医院治疗，双方对该事实没有争议。争议焦点为原告主张的损害赔偿额是否适当，二被告之间究竟是承揽关系还是雇佣关系从而区分各方责任过错。
　　【审判】
　　在法庭依法主持下，双方当事人本着自愿、互谅原则，最终达成了如下调解协议：
　　一、被告孙x赔偿原告孙x住院医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费及后续治疗费9000.00元，此款于2012年4月2日前一次性给付。
　　二、被告车xx赔偿原告孙x住院医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费及后续治疗费12000.00元，此款于2012年4月2日前一次性给付。
　　三、原告孙x放弃做伤残等级鉴定的权利。
　　案件受理费672.00元，减半收取336.00元，由被告孙x、车xx各负担168.00元。
　　【评析】
　　承揽与雇佣（劳务）合同皆为诺成、有偿、双务和不要式合同，《合同法》第251条第二款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”最高院《关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第9条规定“（雇员）从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”而在最高院发出的《民事案件案由规定》中将劳务（雇佣）合同纠纷作为单一案由予以规定，这就将劳务关系与雇佣关系作为了同一概念，雇佣关系适用《侵权责任法》第35条关于劳务关系的规定，雇佣实质上是一种“非职业化劳动关系”。
　　承揽关系与劳务（雇佣）关系可从以下几个方面予以区分：1、承揽关系以完成一定的工作并交付工作成果为标的，定作人要求的是物化的劳务成果，而不是承揽人的单纯劳务；劳务（雇佣）关系以劳务供给本身为合同的目的，雇主提供条件，雇员单纯地提供劳务本身为雇主服务。2、承揽工作有较强的独立性，承揽人以自己的技术、设备、劳力等独立去完成工作成果，工作时间往往不受限制，工作不受定作人的指挥管理；雇佣关系中雇员与雇主是从属关系，双方不是独立的，有固定的劳务时间。在劳务过程中，雇员必须接受雇主的安排、监督和控制。3、承揽关系中往往是承揽人将工作成果交付给定作人检验合乎约定后，定作人一次性将报酬结算给承揽人，大多是一次性地提供劳务，承揽关系持续时间并不长期、稳定，承揽人基于自身技能而得到报酬存有潜在的亏损风险；劳务（雇佣）关系中雇主与雇员一般在劳务中建立起长期、稳定的雇佣关系，劳务往往具有继续性，定期给付报酬，且往往不存有亏损的风险。4、履行承揽合同时承揽人可以将其承揽的工作转交第三人完成，而定作人在赔偿承揽人损失的情况下通常可以解除承揽合同；劳务（雇佣）关系中雇员对合同应当具有亲为性，不能由他人代替，雇主也不能随便解除劳务合同。5、在承揽关系中，承揽人发生的风险与过失（包括承揽人对第三人）由承揽人自己承担，定作人不承担任何责任；劳务（雇佣）关系中雇员在从事受雇工作时自身遭受损害或造成第三人损害时，雇主都应当承担责任。其中雇员有故意或重大过失致人损害的，与雇主对第三人承担连带赔偿责任。
　　综上，本案法律关系的认定就有的放矢了。事发当日，被告孙x要求被告车xx用玉米脱粒机为孙x打苞米，并就此事达成“一斤一分钱”的报酬协议。车xx作为脱粒机的驾驶人，其以自己的设备和技能去完成工作成果——玉米脱粒；车xx为该工作不是单纯地提供自己的劳力，亦不是由孙x为其提供的设施与工具；玉米脱粒的活计由车xx操作并独立完成，孙x仅是交待活计，在工作过程中未对车xx进行工作指示和监督控制；车xx承担的是以玉米脱粒工作成果完成作为领取报酬的前提，这是一次性地提供劳务，一次性地结算报酬，双方之间没有长期、稳定地从属劳务关系。据此认定被告孙x与车xx之间事实上形成了承揽合同关系，而不是雇佣（劳务）合同关系。在承揽过程中造成第三人即原告孙x损害的，应由承揽人车xx自己承担，孙x作为定作人不承担责任，这是被告之间的内部法律关系。原告孙x为被告孙x帮工干活之事双方没有争议，在所不问。倘使孙x主张帮工关系，因健康权受损而起诉，那么车xx就是帮工关系中的第三人，作为侵权人应当赔偿孙x损失，而且车xx确实在操作过程中存在过失。其没有赔偿能力的，可以由被帮工人孙x予以适当补偿。这是原告与二被告之间的外部法律关系。因此，本案无论从原告与二被告之间的外部法律关系，还是从二被告之间的内部法律关系来看，车xx都是首当其冲的过错责任主体。
　　如王泽鉴先生所言，“私法自治是民法之基本指导原则，而法律行为则为达成私法自治之手段。法律行为之基本要义在于表意人得依其意思表示而发生一定私法上之效果。”贯彻私法自治需要从当事人的民事法律行为着手正确发现主体意思表示而确定其中法律关系，从而合理衡量当事人的过失与责任比例。不论是依照法律规定还是出于乡邻情理，此类邻里之间纠纷以调解方式解决，在司法效率和公正上都不失为双赢。