九七年刑法第二十三条一款规定,已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。第二十四条一款规定,在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。从法条规定中看出,犯罪未遂的构成要件:一是已经着手实施犯罪。二是犯罪没有得逞,三是犯罪没有得逞的原因是犯罪分子意志以外的原因。犯罪中止的构成要件也有三点,一是在犯罪过程中停止犯罪;二是犯罪结果没有发生;三是犯罪结果未发生的原因是自动放弃犯罪。通过对比,二者均是犯罪的未完成阶段。其区别是犯罪未遂,犯罪未得逞,属犯罪分子意志以外的原因。犯罪中止,犯罪结果未发生,属犯罪分子自动放弃犯罪是犯罪分子意志以内的原因。除以犯罪未完成的原因是意志以内还是意志以外的原因作为区别二者的标准,关键还要看犯罪人未完成犯罪时主观上所持的态度,它是犯罪未遂与中止的本质区别。
下面两个案例是中止还是未遂不太好认定,二者比较相像。案例一;张某一天潜入一仓库内,正在行窃时,忽听一声窗响,认为有保管员来了,扔下物品,跳窗逃走。案例二,李四夜间拦路抢劫一妇女,意图强奸,在女方的苦苦哀求下,李幡然悔悟,放走了妇女。如果我们只按犯罪分子意志以外的原因对这两个案例进行分析,无论门一响,还是妇女的苦苦哀求,对犯罪人来说,都是出乎其预料的客观原因,据此张某,李四的行为均可定犯罪未遂。这样张某,李四的犯罪性质就出现了统一,笔者认为张某的行为应定未遂,李四的行为应定中止。其理由是;将二者都定未遂,只是从未完成犯罪的原因即客观上分析而得出的结论。区分张某,李四的行为性质应从犯罪的主观心理去考察。不难看出,张某在行切中听到动静而逃走,其未完成犯罪时的主观心理是以为有看库的人来了,产生了害怕,畏惧心理,其未完成犯罪是被迫的,被动的。李四放走妇女,其未完成犯罪是主动的,他当时的主观心理是产生怜悯之心也好 ,被打动也好,悔悟也好,实质是不想实施强奸行为了,主观上便中止了犯罪意图,未完成犯罪是符合其本意的。试想,李四在当时的环境下,如主观上不放弃犯罪,无论妇女咋求告,其亦可实施强奸行为。但他停止了犯罪,放走了妇女,其行为应是中止。而张某盗窃未完成,跳窗逃跑,当时来讲主观上并未放弃犯罪意图,不过以为人来了,未完成犯罪是被迫的,不情愿的,其行为应是未遂。
一般来讲,中止犯罪时,犯罪人要有一个心理转变过程,要经过思想斗争而放弃犯意,案例中的李四就是由于妇女的求情,思想发生了转变,停止了犯罪。
未遂时,犯罪人无法依本人意愿进行考虑,未完成犯罪是外界原因,或本人无法完成,其并不愿意放弃犯罪,也就不存在思想斗争。案例中的张某就是听到响声便跑的,未发生什么思想斗争。
犯罪分子对客观情况的认识是未完成犯罪的思想因素,由此可分出未遂和中止。犯罪分子认为在当时当地的情况可以达到犯罪目的,而没有继续实行犯罪或主动防止犯罪结果发生的,便是自动中止;犯罪分子认为在当时当地的条件下无法实现自己的犯罪目的,而没有完成犯罪的就是犯罪未遂。如一抢劫犯趁天黑在胡同内抢一拎包人,相互撕扯时,见远处有汽车灯光,停止了犯罪。如果犯罪分子认为灯光不影响劫财,是其他原因放弃犯罪,应当定犯罪中止,反之犯罪分子认为汽车灯光冲自己来的,无法劫财,停止了犯罪,应属未遂 。在考察犯罪人认识时,要区别实际的客观情况,不管实际能否完成犯罪,只要自动停止犯罪就是中止,行为人误认为当时无法达到犯罪目的,停止犯罪的,仍是犯罪未遂。
综上所述,犯罪未遂的实质是“未得逞”,从主观看,未完成犯罪是违背犯罪分子意愿的,犯罪分子未完成犯罪是被迫的,被动的,是不符合犯罪分子本意的。犯罪中止的实质是自动放弃犯罪,没有完成犯罪是符合犯罪分子本意的,犯罪分子未完成犯罪是主动的。未完成犯罪的心理态度是主观的,无论是犯罪的那个阶段,其产生原因最初表现在客观上,最后都作用于犯罪人的主观心理,它是区分未遂与中止的核心。当然,司法实践中,考证犯罪分子的心理态度不能仅凭被告人的口供,须分析犯罪分子的整个犯罪过程。